Clause d’échelle mobile : le critère de la « divisibilité » de la clause.

Civ. 3ème, 30 juin 2021, n°19-23.038

Depuis de longues années, les contentieux afférents à la mise en œuvre limitée à la hausse de la clause d’indexation d'un bail commercial, rythment les prétoires (v. Civ. 3ème, 14 janv. 2016, n° 14-24.681). Ce qui se joue est de taille : le réputé non écrit de la clause en son entier et la restitution des sommes indûment perçues par le bailleur dans le cadre de la prescription quinquennale.

L’on relèvera à ce titre que l’action du locataire n’est pas soumise à prescription, en ce que l’action en réputé non écrit est distincte de l'action en nullité soumise à la prescription quinquennale. La restitution, elle, est limitée à une période de 5 années.

Cependant, au-delà de l’absence de réciprocité de la clause d’indexation conventionnelle, c’est bien son caractère divisible qui serait susceptible de permettre au bailleur d’échapper à la restitution des sommes versées par son locataire.

C’est précisément ce que rappelle la 3ème chambre de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 30 juin 2021 (n°19-23.038). Aussi, si la clause est divisible, le réputé non écrit tenant au plancher de variation de la clause à la baisse n’entraine pas toujours l’anéantissement de la clause en son entier … et limite les conséquences financières encourues par le bailleur.

En l’espèce, la haute juridiction casse l’arrêt rendu par la cour d’appel de Reims, qui avait conclu au réputé non écrit de la clause, en son entier, et avait condamné le bailleur à restituer au locataire la somme de 94 873, 48 euros. En effet, la Cour de cassation juge que la juridiction d’appel a manqué à « caractériser l’indivisibilité » de la clause.

En conclusion, pour voir leurs prétentions prospérer en totalité, les locataires devront :

1/ prouver le caractère réputé non écrit de la clause d’indexation conventionnelle

ET

2/ prouver le caractère indivisible de la clause. A défaut, la clause sera partiellement réputée non écrite

Pierre de Plater

Arrêt n°624 du 30 juin 2021 (19-23

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