Clause d’indexation réputée non écrite : une renonciation du preneur est-elle possible ?

Cour d’appel, Pôle 5, ch. 3, 26 oct. 2022, n°20/09598

Un arrêt rendu le 26 octobre 2022 par la cour d’appel de Paris nous semble devoir être relevé. Au terme d’un contentieux portant sur la résiliation judiciaire d’un bail commercial pour manquement graves et persistants du preneur, la juridiction a été amenée à répondre aux demandes dudit preneur, qui prétendait que la clause d’indexation annuelle de son bail commercial devait être réputée non écrite.

Ce n’est pas tant la nature du contentieux qui interpelle, mais plutôt la motivation de la juridiction.

En l’espèce, le bail contenait une clause d’indexation conventionnelle litigieuse, exclusivement stipulée à la hausse. Deux aspects nous semblent devoir être soulignés.

Tout d’abord, arguant du caractère « essentiel et déterminant de la clause sans laquelle le bail n’aurait pas été conclu », les magistrats parisiens déduisent son indivisibilité et ainsi, son atteinte totale et définitive. La clause ne pouvait donc survivre, serait-ce partiellement. L’on comprend du raisonnement des magistrats que la clause telle que rédigée à l’acte était déterminante et essentielle. Ainsi, ce n’était pas uniquement l’indexation du loyer qui était déterminante et essentielle, mais l’évolution du loyer dans les termes de l’indexation. L’on soulignera néanmoins que la Cour de cassation, par un arrêt du 23 novembre dernier, a jugé du parfait contraire, considérant que l’indivisibilité d’une telle clause n’était pas liée à son caractère déterminant.

Ensuite, et surtout, le bailleur prétendait que le locataire avait renoncé à invoquer le caractère non écrit de la clause, en ce qu’il n’avait réagi qu’après « plusieurs années d’exécution du contrat » et qu’il avait reproduit cette même clause dans les contrats de sous-location qu’il avait consentis. Les magistrats parisiens rejettent les arguments du bailleur, jugeant que cela ne pouvait pas s’analyser « comme une renonciation claire et non équivoque à s’en prévaloir ».

Une seule question subsiste dès lors : peut-on considérer que le preneur est en mesure de renoncer à se prévaloir d’une stipulation contractuelle atteinte par la sanction du réputé non écrit ? Et de manière consécutive, peut-on considérer que le réputé non écrit obéit aux mêmes règles que les dispositions d’ordre public de protection ?

Nous resterons particulièrement attentifs aux prochaines décisions, sur cet aspect., qui serait susceptible de revêtir des conséquences pratiques non négligeables.

Pierre de Plater

Avocat

Paris, 26 oct. 2022, n°2009598

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